判決文3ページ毎くらいにテキスト化→機械翻訳したもので、原文（韓国語）と翻訳（ママ）が交互に現れるのはそのため。一つの文が2ページにまたがる場合、途中で途切れています。
オリジナル（PDF）は、朴教授のサイトの裁判経過のページ、一番下にリンクあり。
https://parkyuha.org/lawsuits
2023년 10월 26일
대법원 무죄 취지로 파기 환송
대법원 2017도18697 명예훼손 사건 보도자료
대법원 박유하 (2017도18697) 판결문 pdf ←←←
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
조선인 일본군 위안부였던 피해자들은, 일본 제국의 매춘부와는 달리 본인들의 의사 에 반하여 일본군에 의해 '위안부'로 강제 동원되거나 강제 연행되어 일본군의 감시 아 래 전시상황의 중국, 동남아 등지에 설치된 위안소에 갇혀 최소한의 인간다운 생활도 보장받지 못한 채 하루에 수십 명의 군인들을 상대하며 성적 쾌락의 제공을 강요당한 '성노예'에 다름없있다. 또한 해야 할 일의 내용이 무엇인지를 알면서 본인 또는 부모 의 선택에 의해서 자발적으로 간 매춘부가 아니었으며, 일본 제국과 일본군에 애국적 또는 사긍적으로 협력한 사실이 없었다. 그리고 일본군은 위안소를 설치, 운영하고 위 안부를 국외 송출하는 과정에 강제 동원과 강제 연행의 방법으로 광범위하게 개입하는 등의 행위를 하였다.
그럼에도 피고인은 다음과 같은 허위의 사실을 적시한 '제국의 위안부'라는 책(이하 '이 사건 도서'라 한다)을 출판하고 그 무렵 전국 서점 등을 통해 배포하여 공연히 피 해자들의 명예를 훼손하였다.
1) 피고인은 이 사건 도서에서 "조선인 위안부 역시 '일본 제국의 위안부'였던 이상 기본적인 관계는 같다.", "여성이 본인의 의사에 반해서 위안부를 하게 되는 경우는 없 었다.". "1996년 시점에 '위안부'란 근본적으로 '매춘'의 틀 안에 있던 여성들이라는 것 을 알고 있었던 것이다."라는 등 원심 판결문 별지 범죄일람표(이하 '범죄일람표'라 한 다) 순번 7, 11, 16, 27, 30, 34와 같은 내용을 기재하여 명시적 또는 암시적으로 "조선
인 일본군 위안부들은 일의 내용이 군인을 상대하는 매춘임을 인지한 상태에서 생활을 위해 본인의 선택에 따라 '위안부'가 되어 경제적 대가를 받고 성매매를 하는 매춘업에 종사하는 사람이다."라는 허위의 사실을 적시하였다.
2) 피고인은 이 사건 도서에서 "이들이 '전쟁범인', 즉 전범들이 있는 곳으로 가게 된 이유는 이들이 '일본군'과 함께 행동하며 '전쟁을 수행'한 이들이었기 때문이다.", "그녀 들이 일본옷을 입고 일본이름을 가진 '일본인'으로서 '일본군'에 협력했다는 사실을 일 게 된다면 똑같은 손으로 그녀들을 손가락질할지도 모른다."라는 등 범죄일람표 순번 7, 10, 23과 같은 내용을 기재하여 명시적 또는 암시적으로 "조선인 일본군 위안부들 은 일본군과 동지의식을 가지고 일본 제국 또는 일본군에 애국적, 자긍적으로 협력하 였다."라는 허위의 사실을 적시하였다.
3) 피고인은 이 사건 도서에서 "'위안부'들을 '유피'하고 '강제 연행'한 것은 최소한 조선 땅에서는, 그리고 공적으로는 일본군이 아니었다. "과는 등 범죄일람표 순번 5, 16, 20, 26과 같은 내용을 기재하여 명시적 또는 암시적으로 "조선인 일본군 위안부들의 동원 과정에서 일본군의 강제 연행은 없었다. 있다고 한다면 군인 개인의 일탈에 의한 것이어서 공적으로 일본군에 의한 것이 아니다."라는 허위의 사실을 적시하였다.
나. 원심 판단의 요시
원심은 다음과 같은 이유로 범죄일람표 순번 5, 7, 10, 11, 16, 20, 23, 26, 27, 30, 34 기재 표현(이하 '이 사건 각 표현'이라 한다)에 관한 이 부분 공소사실을 무죄로 인 정한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 판단하였다.
1) 이 사건 공소사실 중 이 사건 각 표현은 단순히 피고인의 분석 또는 의견을 제시 한 것을 넘어 증거에 의하여 증명 가능한 구체적인 사실의 직시에 해당한다.
2) 피고인이 사용한 이 사건 각 표현은 위안부 피해사들의 사회적 가치나 평가를 저 하시키기에 충분하며, 이 사건 각 표현을 접하는 독자나 사람들이 객관적인 사실과 다 본 내용, 즉 "전체는 아니더라도 대부분 또는 많은 '조선인 일본군 위안부'들은 자발적 으로 '위안부'가 되어 경제적 대가를 받고 성매매를 하였고, 애국적으로 일본군에 협력 하고 함께 전쟁을 수행하였으며, 일본 제국과 일본군은 '조선인 일본군 위안부'를 강세 동원하거나 강제 연행하지 않았다."라는 것을 받아들이도록 서술되어 있으므로 적시된 사실의 허위성 또한 인정된다.
3) '조선인 일본군 위안부' 십단의 성격 및 크기, 집단 내에서 피해자들의 지위, 이 사건 도서 및 표현의 내용 및 서술 방식, '위안부' 문제를 둘러싼 역사적, 사회적 상황 등을 감안하면, 이 사건 도서를 읽는 독자들에게 '조선인 일본군 위안부'는 자신이 '조 선인 일본군 위안부'임을 밝히고 일본 정부에 사죄와 책임을 요구하는 이 사건 피해자 들을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있다.
4) 이 사건 각 표현의 서술 방식 등에 비추어 피고인은 이 사건 각 표현에서 적시한 사실이 허위인 점과 그 사실이 피해자들의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라는 점 을 인식하였다고 보이므로 명예훼손의 고의 또한 인정된다.
다. 대법원의 판단
1) 관련 법리
가) 정신적 자유의 핵심인 학문의 자유는 기존의 인식과 방법을 답습하지 아니하고 끊임없이 문제를 제기하거나 비판을 가함으로써 새로운 인식을 얻기 위한 활동을 보장 하는 데에 그 본질이 있다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2014도3923 판결 참조), 학문적 표현의 자유는 학문의 자유의 근간을 이룬다. 학문적 표현행위는 연구 결과를 대외적
主文
原審判決を破棄し、事件をソウル高等裁判所に差し戻す。
理由
上告理由を判断する。
1. 被告人の上告理由に関する判断
A。 この部分公訴事実の要旨
朝鮮人日本軍慰安婦だった被害者たちは、大日本帝国の売春婦とは違い、本人たちの意思に反して日本軍によって「慰安婦」として強制動員されたり、強制連行され、日本軍の監視の下、戦時状況の中国、東南アジアなどに設置された慰安所に閉じ込められ、最小限の人間らしい生活も保障されないまま、一日に数十人の軍人たちを相手に性的快楽の提供を強要された「性奴隷」に他ならなかった。 また、すべきことの内容が何かを知りながら、本人または親の選択によって自発的に行った売春婦ではなく、日本帝国と日本軍に愛国的または射긍的に協力した事実がなかった。 そして日本軍は慰安所を設置、運営し、慰安婦を国外に送出する過程で強制動員と強制連行の方法で広範囲に介入するなどの行為をした。
それでも被告人は次のような虚偽の事実を摘示した「帝国の慰安婦」という本（以下「この事件図書」という）を出版し、その頃に全国の書店などを通じて配布し、公然と被害者の名誉を傷つけた。
1) 被告人はこの事件図書で「朝鮮人慰安婦もやはり『日本帝国の慰安婦』だった以上、基本的な関係は同じだ」、「女性が本人の意思に反して慰安婦をすることになることはなかった」。 平成8年時点で「慰安婦」とは、根本的に「売春」の枠内にあった女性たちであることを知っていたものである。など、原審判決文別紙犯罪一覧表（以下「犯罪一覧表」という。）の順番7、11、16、27、30、34のような内容を記載し、明示的または暗示的に「朝鮮
である日本軍慰安婦たちは仕事の内容が軍人を相手にする売春であることを認知した状態で生活のために本人の選択により「慰安婦」になって経済的代価を受け取って売春をする売春業に従事する人だ。」という虚偽の事実を指摘した。
2) 被告人はこの事件の図書で「彼らが『戦争犯人』、すなわち戦犯たちがいるところに行くことになった理由は、彼らが『日本軍』と共に行動し『戦争を遂行』した人々だったためだ。", 「彼女たちが和服を着て和名を持つ『日本人』として『日本軍』に協力したという事実を起こせば、同じ手で彼女たちを指差すかもしれない」など、犯罪一覧表の順番7、10、23のような内容を記載し、明示的または暗示的に「朝鮮人日本軍慰安婦たちは日本軍と同志意識を持って日本帝国または日本軍に愛国的、自負的に協力した」という虚偽の事実を摘示した。
3) 被告人はこの事件図書で「『慰安婦』たちを『ユピ』して『強制連行』したことは少なくとも朝鮮の地では、そして公的には日本軍ではなかった。 「とはなど犯罪一覧表の順番5、16、20、26のような内容を記載し、明示的または暗示的に」朝鮮人日本軍慰安婦の動員過程で日本軍の強制連行はなかった。 あるとすれば、軍人個人の逸脱によるものであり、公的に日本軍によるものではない」という虚偽の事実を指摘した。
B。 原審判断のヨシ
原審は次のような理由で犯罪一覧表の順番5、7、10、11、16、20、23、26、27,30,34記載表現(以下「この事件の各表現」という)に関するこの部分公訴事実を無罪と認めた第1審判決を破棄しこれを有罪と判断した。
1) この事件の公訴事実のうち、この事件の各表現は単純に被告人の分析または意見を提示したことを越え、証拠によって証明可能な具体的な事実の直視に該当する。
2) 被告人が使用したこの事件の各表現は、慰安婦被害者の社会的価値や評価を低下させるのに十分であり、この事件の各表現に接する読者や人々が客観的な事実とすべて見た内容、すなわち「全体ではなくても大部分または多くの『朝鮮人日本軍慰安婦』は自発的に『慰安婦』となり、経済的代価を受けて売春をし、愛国的に日本軍に協力して一緒に戦争を遂行し、日本帝国と日本軍は『朝鮮人慰安婦』を強く動員したり強制連行したりしなかったということが、虚偽の記述されていることも認められる。
3) 「朝鮮人日本軍慰安婦」十段の性格および大きさ、集団内での被害者の地位、この事件の図書および表現の内容および叙述方式、「慰安婦」問題を巡る歴史的、社会的状況などを勘案すれば、この事件の図書を読む読者たちに「朝鮮人日本軍慰安婦」は自身が「朝鮮人日本軍慰安婦」であることを明らかにし、日本政府に謝罪と責任を要求するこの事件の被害者たちを指すものと考えられる。
4) この事件の各表現の叙述方式などに照らして、被告人はこの事件の各表現で摘示した事実が虚偽である点と、その事実が被害者の社会的評価を低下させるほどのものだという点を認識したと見られるので、名誉毀損の故意も認められる。
C。 最高裁の判断
1) 関連法理
A） 精神的自由の核心である学問の自由は、既存の認識と方法を踏襲せずに絶えず問題を提起したり批判を加えることで新しい認識を得るための活動を保障することにその本質がある(最高裁2018.7.12.宣告2014ド3923判決参照)、学問的表現の自由は学問の自由の根幹を成す。 学問的表現行為は、研究結果を対外的に
으로 공개하고 학술적 대화와 토론을 통해 새롭고 다양한 비판과 자극을 받아들여 연 구 성과를 발전시키는 행위로서 그 자체가 진리를 탐구하는 학문적 과정이며 이러한 과정을 자유롭게 거칠 수 있어야만 궁극적으로 학문이 발전할 수 있다. 헌법 제22조 제1항이 학문의 자유를 특별히 보호하는 취지에 비추어 보면, 학문석 표현의 자유에 대한 제한은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 따라서 학문석 표현행위는 기본적 연구윤리 를 위반하거나 해당 학문 분야에서 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗어나 학문 적 과정이라고 보기 어려운 행위의 결과라거나, 논지나 맥락과 무관한 표현으로 타인 의 권리를 침해하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 학문적 연구를 위한 정당 한 행위로 보는 것이 타당하다.
한편 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치를 규정하고 있고, 인격권에 대한 보호 근거 도 같은 조항에서 찾을 수 있다. 학문 연구도 헌법질서 내에서 이루어질 때에 보호받 을 수 있으므로, 인간의 존엄성 및 그로부터 도출되는 인격권에 대한 존중에 바탕을 두어야 한다. 따라서 연구자들은 연구 주제의 선택, 연구의 실행뿐만 아니라 연구 결과 발표에 이르기까지 타인의 명예를 보호하고, 개인의 자유와 자기결정권을 존중하며, 사 생활의 비밀을 보호하는 것을 소홀히 하여서는 안 된다. 특히 사회적 약자나 소수자와 같이, 연구에 대한 의견을 표출하거나 연구 결과를 반박하는 데에 한계가 있는 개인이 나 집단을 대상으로 연구를 하는 경우에는, 연구의 전 과정에 걸쳐 이들의 권리를 존 중하여야 할 특별한 책임을 부담한다.
나) 대법원은 명예훼손죄에서 '사실의 적시'에 관하여, 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으 로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지
로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실의 적시로 인정하여 왔다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도5312 판결 등 참조).
하지만 학문적 표현의 자유를 실질적으로 보장하기 위해서는, 학문적 연구 결과 받 표에 사용된 표현의 적절성은 형사 법정에서 가려지기보다 자유로운 공기토론이나 학 계 내부의 동료평가 과정을 통하여 검증되는 것이 바람직하다. 그러므로 학문석 연구 에 따른 의견 표현을 명예훼손죄에서 사실의 적시로 평가하는 데에는 신중할 필요가 있다. 역사학 또는 역사적 사실을 연구 대상으로 삼는 학문 영역에서의 '역사적 사실' 과 같이, 그것이 분명한 윤곽과 형태를 지닌 고성석인 사실이 아니라 사후석 연구, 검 토, 비판의 끊임없는 과정 속에서 재구성되는 사실인 경우에는 더욱 그러하다. 이러한 짐에서 볼 때, 학문적 표현을 그 자체로 이해하지 않고, 표현에 숨겨진 배경이나 배후 를 섣불리 단정하는 방법으로 암시에 의한 사실 직시를 인정하는 것은 허용된다고 보 기 어렵다.
다) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 해당 표현이 학문의 사 유로서 보호되는 영역에 속하지 않는다는 점은 검사가 증명하여야 한다.
2) 판단
원심판결과 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사실들을 앞서 본 법리에 비추어 보 면, 이 사건 각 표현은 피고인의 학문적 주장 내지 의견의 표명으로 평가함이 타당하 고, 명예훼손죄로 처벌할 만한 '사실의 적시'로 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피고인은 오랜 기간 대학의 일어일문학 교수로 재직하면서 일본 문학과 한일 근 현대사를 연구하였다. 피고인은 한일 갈등의 핵심에 조선인 일본군 위안부 문제가 있
으며, 이를 해결하지 않고서는 바람직한 한일관계를 구축할 수 없다고 보고, 그 해결을 위한 연구를 진행하여 연구결과를 저서로 출판하였다. 이 사건 도서는 위 연구의 연장 선상에서 나온 학문적 표현물로 보인다.
피고인은 이 사건 도서 집필 과정에서 국내외의 다양한 문헌과 사료를 조사하여 이 사건 도서에 직·간접적으로 인용하였고, 기록상 피고인이 이 사건 도서 집필 과정에 서 인문·사회분야 연구자에게 요구되는 기본적인 연구윤리를 위반하여 사료 등 연구 자료를 위조, 변조하였다거나, 학문분야에서 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗 어나는 부정행위를 하였다는 사정은 확인되지 않으며, 피고인이 이 사건 도시의 기획, 집필, 발간에 이르는 전 과정에서 '조선인 일본군 위안부'인 피해자들의 자기결정권이 나 사생활 비밀의 자유를 침해하는 등 이들의 존엄을 경시하였다고 볼 만한 사정도 확 인되지 않는다.
나) 이 사건 도서의 전체적인 내용이나 맥락에 비추어 보면, 피고인이 검사의 주장처 럼 일본군에 의한 강제 연행을 부인하거나, 조선인 위안부가 자발적으로 매춘행위를 하였다거나, 일본군에 적극 협력하였다는 주장을 뒷받침하기 위하여 이 사건 각 표현 을 사용한 것으로 보이지는 않고, 이 사건 각 표현이 그러한 주장을 전제하고 있다고 보이지도 않는다. 오히려 피고인은 이 사건 도서에서 강제로 끌려가는 이들을 양산한 구조를 만든 것이 일본 제국 또는 일본군이라는 점은 분명하고, 조선인 일본군 위안부 가 일본 제국의 구성원으로서 피해자인 동시에 식민지인으로서 일본 제국에 협력할 수 밖에 없었던 모순된 상황에 처해 있었다는 점을 여러 차례에 걸쳐 밝히고 있다. 이는 공소사실에 기재된 것과 같은 '위안부의 자발성', '강세 연행의 부인', '동지적 관계'와는 거리가 있다.
で公開し、学術的対話と討論を通じて新しく多様な批判と刺激を受け入れて研究成果を発展させる行為であり、それ自体が真理を探求する学問的過程であり、このような過程を自由に経ることができてこそ究極的に学問が発展することができる。 憲法第22条第1項が学問の自由を特別に保護する趣旨に照らしてみれば、学問席の表現の自由に対する制限は必要最小限にとどまらなければならない。 したがって、学問席の表現行為は基本的な研究倫理に違反したり、該当学問分野で通常容認される範囲を深刻に外れて学問的過程と見ることが難しい行為の結果だとか、論旨や脈絡と関係のない表現で他人の権利を侵害するなどの特別な事情がない限り、原則的に学問的研究のための正当な行為と見るのが妥当だ。
一方、憲法第10条は人間の尊厳と価値を規定しており、人格権に対する保護根拠も同じ条項にある。 学問研究も憲法秩序内で行われる時に保護されることができるので、人間の尊厳性およびそれから導き出される人格権に対する尊重に土台を置かなければならない。 したがって、研究者たちは研究テーマの選択、研究の実行だけでなく、研究結果の発表に至るまで他人の名誉を保護し、個人の自由と自己決定権を尊重し、私生活の秘密を保護することを疎かにしてはならない。 特に、社会的弱者や少数者のように、研究に対する意見を表出したり、研究結果に反論することに限界がある個人や集団を対象に研究を行う場合には、研究の全過程にわたってこれらの権利を尊重すべき特別な責任を負担する。
B） 最高裁判所は名誉毀損罪で「事実の適時」について、客観的に被害者の社会的評価を低下させる事実に関する発言が報道、うわさや第三者の言葉を引用する方法で断定的な表現ではなく前文または推測の形で表現されたとしても、表現全体の趣旨
からして、事実が存在し得ることを暗示する方式で行われた場合には、事実の適時認定を行ってきた（最高裁判所2008.11.27.宣告2007ド5312判決等参照）。
だが、学問的表現の自由を実質的に保障するためには、学問的研究結果の表に使われた表現の適切性は刑事法廷で明らかになるより自由な空気討論や学界内部の同僚評価過程を通じて検証されることが望ましい。 したがって、学問席の研究による意見表現を名誉毀損罪で事実の適時に評価するには慎重である必要がある。 歴史学または歴史的事実を研究対象とする学問領域での「歴史的事実」のように、それが明確な輪郭と形態を持つ高声石である事実ではなく、後席研究、検討、批判の絶え間ない過程の中で再構成される事実である場合にはなおさらそうだ。 このような荷物から見て、学問的表現をそれ自体で理解せず、表現に隠された背景や背後を下手に断定する方法で暗示による事実直視を認めることは許されるとは考えにくい。
C） 刑事裁判で公訴が提起された犯罪の構成要件を成す事実は、それが主観的要件であれ客観的要件であれ、その証明責任が検事にあるので、該当表現が学問の理由として保護される領域に属さないという点は検事が証明しなければならない。
2) 判断
原審判決と記録により分かる以下の事実を先に見た法理に照らしてみれば、この事件の各表現は被告人の学問的主張ないし意見の表明と評価することが妥当であり、名誉毀損罪で処罰するに足る「事実の適時」とは見難い。 その理由は次の通りである。 A） 被告人は長い間、大学の日本語日文学教授として在職しながら、日本文学と韓日近現代史を研究した。 被告人は韓日葛藤の核心に朝鮮人日本軍慰安婦問題がある
であり、これを解決しなければ望ましい韓日関係を構築できないと見て、その解決のための研究を進め、研究結果を著書として出版した。 この事件の図書は、上記研究の延長線上から出た学問的表現物と見られる。
被告人はこの事件の図書執筆過程で国内外の多様な文献と史料を調査し、この事件の図書に直接·間接的に引用し、記録上、被告人がこの事件の図書執筆過程で人文·社会分野の研究者に要求される基本的な研究倫理に違反して史料など研究資料を偽造·変造したとか、学問分野で通常容認される範囲を深刻に抜け出す不正行為をしたという事情は確認されず、被告人がこの事件の都市の企画·執筆·発刊に至る全過程で「朝鮮人慰安婦日本軍の事情」を無視するような私生活権を侵害するような私生活に値する個人的な私生活。
B） この事件の図書の全体的な内容や脈絡に照らしてみれば、被告人が検事の主張のように日本軍による強制連行を否認したり、朝鮮人慰安婦が自発的に売春行為をしたとか、日本軍に積極的に協力したという主張を後押しするためにこの事件の各表現を使ったとは見えず、この事件の各表現がそのような主張を前提しているとは見受けられない。 むしろ被告人は、この事件の図書で強制的に連行される人々を量産した構造を作ったのが日本帝国または日本軍であることは明らかであり、朝鮮人日本軍慰安婦が日本帝国の構成員として被害者であると同時に植民地として日本帝国に協力せざるを得なかった矛盾した状況に置かれていたという点を数回にわたって明らかにしている。 これは公訴事実に記載されたような「慰安婦の自発性」、「強勢連行の否認」、「同志的関係」とは距離がある。
이 사건 각 표현 전후의 백락이나 피고인이 밝히고 있는 이 사건 도서의 집필 의도 에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 도서 전체를 통해 피고인의 주제의식, 즉 조선인 일 본군 위안부 문제에 관하여 일본 제국이나 일본군의 책임을 부인할 수는 없으나, 제국 주의 사조나 전통적 가부장제 질서와 같은 다른 사회 구조적 문제가 기여한 측면이 문 명히 있다는 것을 부인할 수는 없으므로, 전자의 문제에만 주목하여 양국 간 갈등을 키우는 것은 위안부 문제의 해결에 도움이 되기 어렵다는 점을 펼쳐 나가는 과정에서 그 주제의식을 부각하기 위해 이 사건 각 표현을 사용한 것으로 보인다.
다) 학문적 표현행위로 인하여 피해자 개인이 입는 인격권 침해의 정도는 그 표현이 가리키는 대상이 넓어지거나 표현의 내용이 일반화, 추상화될수록 희석될 수 있고, 이 는 역사적 사실에 관한 표현에서도 마찬가지이다. 개인이나 구성원 개개인을 특정할 수 있는 소규모 집단이나 비교적 균일한 특성을 갖고 있는 집단에 관한 과거의 구체적 사실의 표현은 비교적 진위 여부의 증명이 용이할 뿐만 아니라, 표현으로 인한 인격권 침해의 효과가 희석되지 아니한 채 피해자에게 그대로 미치게 된다. 반면 이를 넘어서 는 범위의 집단에 관한 일반화되고 추상화된 표현은 증명 가능한 구체적 사실이라기보 다는 시대상(時代相)을 정의하는 것과 같이 역사적 사실에 기반한 연구자 개인의 종합 적 해석이나 평가로서 학문적 주장 내지 의견의 표명으로 볼 여지가 커진다.
일본군 위안부의 전체 규모는 적게는 30,000명에서 많게는 400,000명까지 추산되고 있으며, 그중 조선인이 차지하는 비율 역시 50% 이상으로 추정된다. 따라서 조선인 일 본군 위안부를 구성원 개개인이 특정될 수 있는 소규모 집단으로 정의하기는 어렵고, 피해자들이 증언하고 있는 다양한 연행 경위나 피해 양상에 비추어 균일한 특성을 가 지고 있는 집단이라고 볼 수도 있다. 또한 이 사건 각 표현이 피해자 개개인에 관한
구체적인 사실의 진술에 해당한다고도 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 각 표현은 개개인을 특정할 수 있는 범위를 넘어서는 조선인 일본 군 위안부 전체에 관한 일반적, 추상적 서술에 해당하고, 역사적 사실을 바탕으로 한 피고인의 종합적 해석이나 평가로서 학문적 주장 내지 의견의 표명으로 볼 여지가 있 다.
라) 범죄일람표 순번 5, 16, 20, 26 표현에 사용된 '공적 강제 연행'의 개념에 관하 여, 이를 일본 제국의 공식적인 정책에 의한 강제 연행으로 볼 수 있다는 검사의 주장 과 달리, 피고인은 조선인 일본군 위안부의 연행 과정에서 일부 군인의 일탈행위가 있 었으나, 그것만으로 공식 계통을 통한 '공적 강제 연행'이 있었다고 볼 수는 없다고 주 장한다.
학문적 표현에 사용된 용어의 개념이나 범위에 관하여는 다양한 입장이 존재할 수 있다. 이 경우 국가가 다양한 학문적 견해 중 어느 하나의 견해만이 옳다고 선언하는 것은 학문적 표현의 자유에 대한 부당한 침해가 될 수 있다. 따라서 학문적 표현이 사 실을 적시하고 있는 것처럼 보이는 경우에도, 용어의 개념이나 포섭 범위에 대한 다양 한 해석이 가능하고, 해당 표현에서 취한 개념이 실제 학계에서 통용되는 것이거나, 통 용되지 않더라도 문언의 객관적 의미나 대중의 언어습관에 비추어 용인될 수 있으며, 해당 표현이 용어에 대한 특정한 학문적 개념정의를 전제로 한 것임이 표현의 전후 맥 락에 의하여 확인될 수 있는 경우에는, 사실의 적시가 아닌 학문적 견해 표명 내지의 견 진술로 보는 것이 학문의 자유를 최대한 보상하는 헌법 정신에 들어맞는다.
'공적 강제 연행' 역시 국가나 군 차원에서 어느 정도의 개입이 존재하여야 이를 '공 적 강제 연행'으로 부를 수 있는지 여부에 관하여 다양한 해석이나 주장이 가능하고,
피고인이 한 주장이 학계에서 주류적인 지위를 차지하고 있다고 보기는 어렵지만, 문 언의 객관적 의미나 대중의 언어습관에 비추어 용인될 수 없는 수준에 이르렀다고 단 정하기도 어렵다. 그리고 해당 표현이 '공적 강제 연행'에 대한 학문적 개념 포섭을 전 제로 한 것임은 표현 전후의 맥락에 의하여 충분히 확인될 수 있다. 따라서 이 사건 각 표현 중 '공적 강제 연행'에 관한 서술 부분은 사실의 적시에 해당한다고 보기 어렵 다.
마) 학문적 표현, 특히 역사적 사실에 관한 학문석 표현을 그 자체로 이해하려고 하 지 않고, 표현에 숨겨진 배경이나 배후에만 주목하여 손쉽게 암시에 의한 사실을 적시 하고 있다고 평가할 수는 없으므로, 최소한 학문적 표현에 포함된 특정한 문구에 의하 여 그러한 사실이 곧바로 유추될 수 있을 정도의 표현은 있어야 암시에 의한 사실 적 시를 인정할 여지가 있다. 그런데 범죄일람표 순번 7, 10, 11, 27, 30, 34 기재 표현의 경우, 그 표현 내의 문구만으로는 검사가 공소사실에서 '적시 사실'이라 주장한 '자발 성'이나 '동시적 관계'에 관한 명제를 곧바로 이끌어 내거나 유추하기 어렵다. 범죄일람 표 순번 23 기재 표현의 경우, 그 전후 맥락에 비추어 해당 표현은 '조선인 일본군 위 안부가 일본 제국의 구성원으로서 피해자인 동시에 시민지인으로서 일본제국에 협력할 수밖에 없는 모순된 상황에 처한 존재였다'는 피고인의 주장을 설명하는 내용으로 볼 수 있다. 이는 조선인 일본군 위안부의 처지와 역할에 관한 피고인의 학문적 의견 내 지 주장을 표명한 것으로 보일 뿐, 검사의 주장과 같이 해당 표현이 '조선인 일본군 위 안부들은 일본군과 동지의식을 가지고 일본 제국 또는 일본군에 애국적, 자긍직으로 협력하였다'는 명제를 단선적으로 전세하고 있다고 보기는 어렵다.
3) 소결
この事件の各表現前後の白楽や被告人が明らかにしているこの事件の図書の執筆意図に照らしてみると、被告人はこの事件の図書全体を通じて被告人の主題意識、すなわち朝鮮人日本軍慰安婦問題に関して日本帝国や日本軍の責任を否認することはできないが、帝国主義思潮や伝統的家父長制秩序といった他の社会構造的問題が寄与した側面が明確であることを否認することはできないため、前者に注目して両国間葛藤を育てることは慰安婦問題解決に役立つことが難しいということを表現する過程で、この問題を展開するためにおいて、各主題を展開する。
C） 学問的表現行為によって被害者個人が被る人格権侵害の程度は、その表現が指す対象が広くなったり、表現の内容が一般化、抽象化されるほど希釈されかねず、これは歴史的事実に関する表現でも同じだ。 個人や構成員個々人を特定できる小規模集団や比較的均一な特性を持つ集団に関する過去の具体的事実の表現は、比較的真偽の証明が容易であるだけでなく、表現による人格権侵害の効果が薄められることなく、被害者にそのまま及ぶことになる。 反面、これを超える範囲の集団に関する一般化·抽象化された表現は、証明可能な具体的事実というよりは、時代相を定義するように、歴史的事実に基づく研究者個人の総合的解釈や評価として、学問的主張ないし意見の表明と見る余地が大きくなる。
日本軍慰安婦の全体規模は少なくは30,000人から多くは400,000人まで推算されており、そのうち朝鮮人が占める比率もやはり50%以上と推定される。 したがって、朝鮮人日本軍慰安婦を構成員一人一人が特定できる小規模集団と定義することは難しく、被害者が証言している多様な連行経緯や被害様相に照らして均一な特性を持っている集団と見ることもできる。 また、この事件の各表現が被害者個々人に関する
具体的な事実の陳述に該当するとも考えにくい。
ならば、この事件の各表現は個々人を特定できる範囲を越える朝鮮人日本軍慰安婦全体に関する一般的、抽象的叙述に該当し、歴史的事実を土台にした被告人の総合的解釈や評価として学問的主張ないし意見の表明と見る余地がある。
D） 犯罪一覧表の順番5、16、20、26の表現に使われた「公的強制連行」の概念に関して、これを日本帝国の公式的な政策による強制連行と見ることができるという検事の主張とは異なり、被告人は朝鮮人日本軍慰安婦の連行過程で一部軍人の逸脱行為があったが、それだけで公式系統を通じた「公的強制連行」があったとは見られないと主張する。
学問的表現に使われた用語の概念や範囲に関しては多様な立場が存在することができる。 この場合、国が多様な学問的見解のうち、いずれかの見解だけが正しいと宣言することは、学問的表現の自由に対する不当な侵害になりかねない。 したがって、学問的表現が事実を摘示しているように見える場合でも、用語の概念や包摂範囲に対する多様な解釈が可能であり、該当表現で取った概念が実際学界で通用するものであったり、通用しなくても文言の客観的意味や大衆の言語習慣に照らして容認されることができ、該当表現が用語に対する特定の学問的概念定義を前提としたものであることが表現の前後脈絡によって確認できる場合には、事実の適時ではなく学問的見解表明ないし意見陳述と見ることが学問の自由を最大限に対する精神を満たす。
「公的強制連行」も国家や軍レベルでどの程度の介入が存在してこそ、これを「公的強制連行」と呼ぶことができるかについて様々な解釈や主張が可能であり、
被告人の主張が学界で主流的な地位を占めていると見ることは難しいが、文言の客観的意味や大衆の言語習慣に照らして容認できない水準に達したと断定することも難しい。 そして該当表現が「公的強制連行」に対する学問的概念包摂を前提にしたものであることは表現前後の脈絡により十分に確認できる。 したがって、この事件の各表現の中で「公的強制連行」に関する叙述部分は事実の適時に該当するとは見難い。
E） 学問的表現、特に歴史的事実に関する学問席表現をそれ自体で理解しようとせず、表現に隠された背景や背後にだけ注目して簡単に暗示による事実を摘示していると評価することはできないので、少なくとも学問的表現に含まれた特定の字句によってそのような事実が直ちに類推できるほどの表現があってこそ暗示による事実摘示を認める余地がある。 ところが犯罪一覧表の順番7、10、11、27、30、34記載表現の場合、その表現内の字句だけでは検事が公訴事実で「適時事実」と主張した「自発性」や「同時的関係」に関する命題を直ちに引き出したり類推することは難しい。 犯罪一覧表の順番23記載表現の場合、その前後の脈絡に照らして当該表現は「朝鮮人日本軍慰安婦が日本帝国の構成員として被害者であると同時に市民知人として日本帝国に協力せざるを得ない矛盾した状況に置かれた存在であった」という被告人の主張を説明する内容と見ることができる。 これは朝鮮人日本軍慰安婦の境遇と役割に関する被告人の学問的意見の支持主張を表明したものと見られるだけで、検事の主張のように該当表現が「朝鮮人日本軍慰安婦たちは日本軍と同志意識を持って日本帝国または日本軍に愛国的、自負職として協力した」という命題を単線的に貸切しているとは見難い。
3) 焼結
그런데도 원심은 이 사건 각 표현이 명예훼손죄에서의 사실 적시에 해당함을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 판단에는 형법 제307조 제2항에서 정 한 명예훼손죄의 사실 적시에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 검사 상고이유에 관한 판단
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 4, 6, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 33, 35 기재 표현 에 관한 원심 판단에 명예훼손죄에서의 사실 적시에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 파기의 범위
위와 같은 이유로 원심판결 중 유죄 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분 은 원심이 이유에서 무죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하도록 원심법원에 환송하기 로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 오석준
대법관
안철상
それでも原審はこの事件の各表現が名誉毀損罪での事実摘示に該当することを前提にこの部分公訴事実を有罪と判断した。 このような判断には刑法第307条第2項で定めた名誉毀損罪の事実摘示に関する法理を誤解し判決に影響を及ぼした誤りがある。 これを指摘する上告理由の主張は理由がある。
2. 検事上告理由に関する判断
原審判決の理由を関連法理と記録に照らして調べれば、犯罪一覧表の順番1、2、3、4、6、8、9、12,13,14，15，17，18，19，21，22,24，25，28,29,31,32,33,35記載表現に関する原審判断に名誉毀損罪での事実摘示に関する法理を誤解した誤りがない。
3. 破棄の範囲
上記のような理由で原審判決のうち有罪部分は破棄されなければならない。 ところが、上記破棄部分は原審が理由で無罪と判断した部分と一罪の関係にあるので、結局原審判決は全て破棄されなければならない。
4. 結論
したがって原審判決を破棄し事件を再び審理判断するよう原審裁判所に差し戻すことにし、関与最高裁判事の一致した意見で注文のように判決する。
呉錫俊（オ·ソクジュン）最高裁判事
最高裁判事
アン·チョルサン
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